El TS determina que el acompañamiento a hijos y familiares para asistencia sanitaria no puede contemplarse dentro de los supuestos del art 37 ET.
Este artículo contempla un supuesto concreto en el que se tiene derecho a permiso retribuido en el caso de enfermedad de un familiar:
– Por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad (Art 37. 3. b) ET).
Sin embargo. queda claro que en ninguno de estos supuestos podría incluirse el acompañamiento para asistencia sanitaria a hijos o familiares. De manera habitual, se ha entendido que sí podría estar dentro del apartado d) de este mismo artículo, en lo que se refiere a cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal.
En la STS 1098/2020, 9 de diciembre de 2020, se plantea, a raíz de una clausula de convenio colectivo, donde se establece un permiso no remunerado con recuperación de horas, sí está disposición podría no ser legal tratándose en realidad de un permiso remunerado por ser un deber inexcusable.
En concreto, este Convenio Colectivo establecía lo siguiente:
“Permiso para el acompañamiento a los servicios de asistencia sanitaria de hijos/hijas menores de 14 años y de parientes mayores de primer grado de consanguinidad o afinidad que no puedan valerse por sí mismos, por el tiempo indispensable
Por tratarse de permisos no retribuidos, el trabajador/trabajadora y la empresa podrán establecer mecanismos de compensación horaria.”.
Se plantea recurso de casación ante el Tribunal Supremo por la parte sindical, puesto que la Audiencia Nacional, había determinado que está cláusula estaba dentro de la legalidad y efectivamente podría tratarse de un permiso no remunerado.
Lo que se aborda es, si en realidad el art 37.3 d) ET, debería comprender este permiso de acompañamiento a menores y familiares como deber inexcusable y, por tanto, remunerado.
Según lo dispuesto en este artículo deben darse unas circunstancias concretas para que el permiso pueda considerarse de esta índole:
a) que sea inexcusable;
b) que sea de carácter público; y
c) que sea de carácter personal.
Para el TS estos permisos por acompañamiento no pueden circunscribirse en el ámbito de aplicación del art 37 ET, puesto que los deberes que surgen del acompañamiento a hijos o familiares para asistencia médica no obligan a su prestación personal e intransferible a otro sujeto, además no pueden considerarse de carácter público, puesto que son deberes pertenecientes al ámbito privado y familiar, surgidos de las relaciones de filiación o del deber de alimentos entre parientes en sentido amplio.
